【問８】ＡがＢ所有の甲土地を建物所有目的でなく利用するための権原が、①地上権である場合と②賃借権である場合に関する次の記述のうち、民法の規定及び判例によれば、正しいものはどれか。なお、ＡもＢも対抗要件を備えているものとする。

１）　①でも②でも、特約がなくても、ＢはＡに対して、甲土地の使用及び収益に必要な修繕をする義務を負う。

２）　ＣがＢに無断でＡから当該権原を譲り受け、甲土地を使用しているときは、①でも②でも、ＢはＣに対して、甲土地の明渡しを請求することができる。

３）　①では、Ａは当該権原を目的とする抵当権を設定することができるが、②では、Ａは当該権原を目的とする抵当権を設定することはできない。

４）　Ｄが甲土地を不法占拠してＡの土地利用を妨害している場合、①では、Ａは当該権原に基づく妨害排除請求権を行使してＤの妨害の排除を求めることができるが、②では、ＡはＤの妨害の排除を求めることはできない。

正解：３

解説

１）誤り：①地上権では、「Aが甲土地上の利用を認める」というだけで、Bに甲土地の修繕をする義務はないためＡは、自分で修繕しなければなりません。②賃借権では、Ｂは修繕の義務が発生します。

２）誤り：①地上権は物件です。土地の利用を認めるということですので、地上権を譲渡されてもBはCに対しして明け渡し請求はできません。②賃借権は債権ですから、無断転貸禁止のルールがありますから、Bはｃに明け渡しを請求できます。

３）正しい：抵当権は、土地や建物、地上権、永小作権を抵当権の目的とすることができます。しかし、賃借権を目的とすることはできません。

４）誤り：①Aは地上権に基づく妨害排除請求権を行使できる。②A賃借人が対抗要件を備えていれば、妨害の停止の請求ができます。